Te estás separando, o ya lo has hecho, y no tienes claro qué sigues decidiendo junto al otro progenitor y qué pasa a decidir quien convive con tus hijos. Es fácil confundirlas, y la diferencia entre patria potestad y custodia es la que determina quién puede cambiar a un hijo de colegio, quién organiza su rutina diaria y qué ocurre cuando no hay acuerdo.
¿Qué decisiones entran dentro de la patria potestad?
La patria potestad es la responsabilidad de los progenitores sobre los hijos menores no emancipados. El artículo 154 del Código Civil la configura como una función que se ejerce en interés de los hijos, con respeto a su personalidad, a sus derechos y a su integridad física y mental, y le atribuye estos deberes y facultades:
- Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
- Representarlos y administrar sus bienes.
- Decidir su lugar de residencia habitual, que solo puede modificarse con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, con autorización judicial.
Si los hijos tienen suficiente madurez, deben ser oídos antes de adoptar decisiones que les afecten. Y la patria potestad se ejerce, como regla general, conjuntamente por ambos progenitores, o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor (artículo 156 del Código Civil).
Las referencias legales de este artículo son al Código Civil estatal, salvo en el apartado sobre Cataluña, donde se indica qué regula el derecho civil catalán.
¿Qué incluye la custodia en el día a día?
La custodia, que la ley denomina guarda y custodia, es el cuidado directo del hijo: con quién convive, quién se ocupa de su rutina diaria y toma las decisiones cotidianas, y en qué vivienda reside. Es una decisión distinta de las que corresponden a la patria potestad, y por eso conviene establecer la custodia de los hijos con claridad en el convenio o en la sentencia.
La vivienda en la que reside el hijo también se decide con la custodia. A falta de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponde a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que alcancen la mayoría de edad (artículo 96.1 del Código Civil); si los hijos quedan repartidos entre los dos cónyuges, resuelve el juez. Cómo se decide y qué ocurre en cada caso lo explicamos al ver quién se queda en casa tras una separación.
Antes de acordar el régimen de guarda, sea cual sea su tipo, el juez debe recabar el informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario y valorar la relación que los padres mantienen entre sí y con sus hijos (artículo 92.6). También puede pedir el dictamen de especialistas debidamente cualificados sobre la idoneidad del régimen de custodia (artículo 92.9).
La guarda y custodia puede ser de dos tipos:
Custodia exclusiva
La custodia exclusiva, o guarda exclusiva, corresponde a uno de los progenitores: es con quien el hijo convive de forma habitual y quien se ocupa de su día a día. El progenitor no custodio conserva su derecho a relacionarse con el hijo, en el régimen de visitas, estancia y comunicación que fije la autoridad judicial (artículo 94 del Código Civil).
Que la guarda sea exclusiva no supone por sí sola que el otro progenitor pierda la patria potestad: eso depende de cómo se ejerza, como veremos más abajo. Tampoco le libera de sus obligaciones económicas: el juez determina la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos, sea cual sea el tipo de guarda (artículo 93).
Custodia compartida
La custodia compartida, o guarda compartida, procede cuando así lo solicitan los padres en la propuesta de convenio regulador, que es el documento habitual del divorcio de mutuo acuerdo, o llegan a ese acuerdo durante el procedimiento (artículo 92.5 del Código Civil).
Al acordar la guarda compartida, el juez adopta las cautelas necesarias para que el régimen se cumpla de forma eficaz y procura no separar a los hermanos (artículo 92.10).
Excepcionalmente, aunque los padres no lo soliciten ni lleguen a ese acuerdo, el juez puede acordar la guarda compartida a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, si solo así se protege adecuadamente el interés superior del menor (artículo 92.8). No procede la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores está incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni cuando el juez aprecia indicios fundados de violencia doméstica o de género (artículo 92.7).
¿Qué diferencia a la patria potestad de la custodia?
No son lo mismo. La diferencia entre custodia y patria potestad está en lo que cubre cada una: la patria potestad es el conjunto de deberes y facultades sobre los hijos y se mantiene aunque los padres se separen, porque la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con ellos (artículo 92.1 del Código Civil). La custodia es la convivencia y el cuidado diario, y la fija el convenio regulador o la autoridad judicial.
| Criterio | Patria potestad | Guarda y custodia |
|---|---|---|
| Qué es | Responsabilidad parental sobre los hijos menores no emancipados | Convivencia y cuidado diario del hijo |
| Qué decide | Educación, representación, administración de bienes y residencia habitual | Rutina cotidiana y vivienda en la que reside |
| A quién corresponde y cómo se ejerce tras la separación | Conjunta como regla general; si los padres viven separados la ejerce quien convive con el hijo, salvo acuerdo o atribución judicial conjunta (arts. 92.4 y 156 del Código Civil) | Exclusiva de un progenitor o compartida (art. 92 del Código Civil) |
¿Quién decide si los progenitores no se ponen de acuerdo?
Cuando hay desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos puede acudir a la autoridad judicial (artículo 156 del Código Civil). Mientras tanto, son válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad. La respuesta depende de cuántas veces se repite el desacuerdo.
Hay además una regla pensada para la protección de los hijos. Si hay una sentencia condenatoria, mientras no se extinga la responsabilidad penal, o un procedimiento penal iniciado contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos comunes menores o del otro progenitor, basta el consentimiento del otro progenitor para la atención psicológica de los hijos, informando previamente al progenitor investigado o condenado. Lo mismo vale si la mujer recibe asistencia en un servicio especializado de violencia de género y hay un informe que lo acredite. Si el hijo es mayor de dieciséis años, se exige su consentimiento expreso (artículo 156).
Si el desacuerdo es puntual
La autoridad judicial oye a ambos progenitores y al hijo si tiene suficiente madurez y, en todo caso, si es mayor de doce años. Después atribuye la facultad de decidir a uno de los dos.
Si los desacuerdos son reiterados
Cuando los desacuerdos se repiten o concurre otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, la autoridad judicial puede atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos las funciones. Esa medida tiene la vigencia que se fije, sin que pueda exceder de dos años.
¿Se puede tener la patria potestad sin tener la custodia?
Sí. Quien no convive con los hijos sigue siendo titular de la patria potestad, porque la separación no extingue sus obligaciones (artículos 92.1 y 154). Como regla general, la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres (artículo 156), pero los padres pueden acordar, o el juez decidir en beneficio de los hijos, que la ejerza total o parcialmente uno solo (artículo 92.4). Además, si los progenitores viven separados, el artículo 156 prevé que la ejerza aquel con quien el hijo conviva, y el otro puede pedir al juez, de forma fundada y en interés del hijo, ejercerla conjuntamente o distribuir las funciones. Si estás atravesando un divorcio con hijos, conviene dejar bien definido en el convenio cómo se ejerce cada figura, y hay dos combinaciones posibles.
Cuando ambos progenitores ejercen la patria potestad
Es una de las combinaciones posibles: un progenitor convive con el hijo y se ocupa de su día a día, mientras que ambos mantienen su participación en las decisiones importantes, como el centro educativo o un cambio de residencia.
Cuando solo un progenitor ejerce la patria potestad
La patria potestad exclusiva es aquella que ejerce total o parcialmente uno solo de los progenitores, por acuerdo en el convenio regulador o por decisión del juez en beneficio de los hijos (artículo 92.4). No equivale a la privación de la patria potestad, que solo procede por sentencia por las causas que se explican en el apartado sobre cuándo se puede perder.
¿Qué derechos conserva el progenitor sin patria potestad?
El progenitor no custodio, aunque no ejerza la patria potestad, conserva el derecho a relacionarse con sus hijos y el deber de velar por ellos y de prestarles alimentos (artículos 160 y 110 del Código Civil). Esos derechos y obligaciones no desaparecen por el hecho de no convivir con los hijos, y se organiza atendiendo al bienestar del menor.
Derecho a relacionarse con los hijos
Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque estos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la entidad pública (artículo 160). La autoridad judicial determina el tiempo, el modo y el lugar en que el progenitor que no tiene consigo a los hijos puede visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (artículo 94).
Cuándo se limita o se suspende la relación
La autoridad judicial puede limitar o suspender ese derecho si concurren circunstancias relevantes o si se incumplen de forma grave o reiterada los deberes impuestos por la resolución judicial. Son decisiones que se toman pensando en el interés del menor.
Cuando existe violencia, la ley es más tajante. No procede el régimen de visitas, y se suspende si existía, si el progenitor está incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos, ni cuando hay indicios fundados de violencia doméstica o de género. La autoridad judicial puede, no obstante, establecer un régimen de visitas en una resolución motivada en el interés superior del menor, pero no procede en ningún caso respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, por esos delitos (artículo 94). Si existe una orden de alejamiento, el contacto con los hijos depende de lo que fije la resolución judicial.
¿Cuándo se puede perder la patria potestad o modificar la custodia?
La patria potestad se pierde por sentencia de privación, y la custodia puede modificarse si cambian las circunstancias. Además, la patria potestad se acaba por el fallecimiento o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por la emancipación y por la adopción del hijo (artículo 169 del Código Civil), que es distinto de perderla por sentencia.
Privación de la patria potestad
Cualquiera de los progenitores puede ser privado total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella o dictada en causa criminal o matrimonial. Los tribunales pueden acordar su recuperación en interés del hijo cuando cese la causa que motivó la privación (artículo 170).
La ley no prevé que un progenitor pueda renunciar a la patria potestad sin más: es una función en interés del hijo (artículo 154), y solo se pierde por sentencia. Lo que sí pueden hacer los padres es acordar que la ejerza uno solo (artículo 92.4).
Modificación de la custodia
La custodia la atribuye y la modifica la resolución judicial, o el convenio que esta aprueba. Las medidas que adopta el juez, o las que los cónyuges convienen y se aprueban judicialmente, pueden modificarse cuando lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o un cambio en las circunstancias de los cónyuges (artículo 90.3). La petición de modificación de medidas se dirige al tribunal que acordó las medidas definitivas y exige que las circunstancias hayan variado sustancialmente (artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
¿Es lo mismo la guarda que la tutela?
No. La tutela protege a los menores en desamparo o que no están bajo patria potestad: quedan sujetos a tutela (artículo 199 del Código Civil):
- Los menores no emancipados en situación de desamparo.
- Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad.
Cuando un menor está en desamparo, la tutela corresponde por ministerio de la ley a la entidad pública (artículo 172). La guarda y custodia de la que hablamos en este artículo es otra cosa: es el cuidado directo del hijo dentro de la familia, en una situación en la que ambos progenitores suelen conservar la patria potestad.
¿Qué cambia en Cataluña respecto al Código Civil?
Cuando el caso se rige por el derecho civil catalán, la materia se regula en el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña (Ley 25/2010), que utiliza potestad parental para lo que el Código Civil llama patria potestad y guarda para el cuidado de los hijos. Qué derecho civil se aplica a cada familia depende de las normas que resuelven los conflictos entre legislaciones civiles, por lo que conviene confirmarlo con un abogado antes de dar por hecho cuál rige en tu caso. Estas son las principales particularidades:
Vocabulario
El Código catalán habla de potestad parental y de responsabilidades parentales, y la potestad es el instrumento con el que los progenitores cumplen esas responsabilidades (arts. 236-1 y 233-10).
Responsabilidades compartidas
La nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores, que mantienen su carácter compartido y, en la medida de lo posible, se ejercen conjuntamente (art. 233-8).
Plan de parentalidad
Los cónyuges presentan sus propuestas de plan de parentalidad, que concreta cómo ejercen ambos las responsabilidades parentales (arts. 233-8 y 233-9).
Guarda
Se ejerce como convengan los cónyuges en el plan, salvo que resulte perjudicial para los hijos; si no hay acuerdo, la autoridad judicial atiende al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, aunque puede disponer una guarda individual si conviene más al interés del hijo (art. 233-10).
Ejercicio de la potestad
Es conjunto salvo pacto o decisión judicial (art. 236-8), y para la atención psicológica de los hijos no se exige el consentimiento del progenitor investigado o condenado en los supuestos de violencia que el propio artículo recoge (art. 236-8.2.d).
Guarda excepcional
Excepcionalmente, la autoridad judicial puede encomendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, si no los hay, a una institución idónea, a las que puede conferir funciones tutelares con suspensión de la potestad parental (art. 233-10.4).
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La patria potestad y la custodia no se confunden: la primera reúne las decisiones importantes sobre los hijos y suele mantenerse compartida, y la segunda organiza su convivencia diaria y puede modificarse si cambian las circunstancias. Entender esa diferencia ayuda a que los acuerdos que alcances con el otro progenitor reflejen lo que de verdad necesitan tus hijos.
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